A jurisprudência tem influenciado decisivamente no surgimento de direitos no Direito como ciência. De fato e de direito, não é somente a lei a fonte jurídica que orienta nosso sistema jurídico.
Não é à toa que o art. 926 do Novo Código de Processo Civil expande para os Tribunais superiores, Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais a técnica advinda do sistema do “common law”, dos precedentes jurisprudenciais vinculantes. Atualmente, no Brasil, mecanismo afeto somente às súmulas vinculantes produzidas pelo STF, mas após a vigência de lei 13.105/15 teremos muito mais precedentes vinculantes capilarizando os precedentes vinculantes, podendo representar um grande avanço no âmbito da segurança jurídica, diminuindo a loteria esportiva das decisões judiciais.
Em homenagem a este conhecido instrumento de uniformização de entendimentos jurisprudenciais, lembramos que dia 22 de outubro do ano passado fez um ano de aniversário importante precedente veiculado no informativo nº 548 pelo STJ, que representou um grande avanço no âmbito da insignificância, tendo agido acertadamente aquele Tribunal, por ter considerado a atipicidade material do crime de furto em razão da aplicação do princípio de insignificância, mesmo possuindo o réu uma decisão penal condenatória anterior transitada em julgado.
Ora, se o reconhecimento da insignificância gera o reconhecimento da atipicidade, como posso condicionar seu reconhecimento à situação jurídica anterior?
Senhores, o que difere esta situação de atipicidade por erro de tipo para a hipótese de reconhecimento de atipicidade material analisada no informativo transcrito abaixo, pelo STJ?
Aplica-se o princípio da insignificância à conduta formalmente tipificada como furto tentado consistente na tentativa de subtração de chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados, ainda que o réu tenha, em seus antecedentes criminais, registro de uma condenação transitada em julgado pela prática de crime da mesma natureza. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, como, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência e o tempo do agente na prisão pela conduta. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância. Nesse contexto, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, na situação em análise, a conduta do réu não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. Ademais, há de se ressaltar que o mencionado princípio não fomenta a atividade criminosa. São outros e mais complexos fatores que, na verdade, têm instigado a prática delitiva na sociedade moderna. HC 299.185-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/9/2014.
ABSOLUTAMENTE NADA!
A diferença haveria se o Delegado lavrasse o auto de prisão em flagrante alegando que em razão de seu antecedente criminal este teria afastado a verossimilhança das evidências de erro de tipo, e portanto, deveria deixar para o juízo de instrução a sua análise mais aprofundada, resultando, em outras palavras, em evidente utilização do direito penal como prima ratio, o que é totalmente inconstitucional e contrário ao direito penal democrático e garantista.
Quando os Tribunais impedem a aplicação da atipicidade pela insignificância a pretexto de que há uma condenação anterior, implementam a cada decisão deste tipo um verdadeiro direito penal do autor ou até mesmo um direito penal do inimigo, em total retrocesso à evolução do direito penal do fato.
Neste jaez, não obstante ter agido acertadamente o STJ como verdadeiro guardião da democracia, funcionando como um diapasão do garantismo penal, o instrumentalizador do tom democrático no processo penal como o primeiro juiz do fato será o Delegado de Polícia.
A Polícia Judiciária como um “dispositivo democrático” deve ter um maestro com uma batuta de democraticidade. Por isso o Delegado de Polícia, em seu juízo de valor sobre a insignificância, ou qualquer outra análise de tipicidade, deve estar atento quanto ao excesso punitivista e servir como um anteparo de contenção do poder, não somente do Leviatã (legislativo, executivo e judiciário.
A lei é para ser cumprida, mas de forma igualitária. Quando se enxerga o direcionamento excessivo para somente uma camada social, que historicamente foi sempre, e somente ela, alcançada pela serpente, em razão de constantes políticas de neutralização de indesejados, de cujos fatos passaram a ser crimes, não pelo fato, mas pelo que as pessoas representavam para a sociedade em razão de sua condição social, a democracia deve possuir instituições que assegurem esta correção. Não é somente o judiciário o responsável pela contenção do poder. Ele será o último. Em algumas vezes o primeiro e o último, mas a Polícia Judiciária, muitas vezes, será o primeiro.
Política criminal de prevenção tem lugar certo em políticas públicas de controle social informal, como saúde, educação, mobilidade urbana, salários dignos etc.
O Direito Penal historicamente sempre foi instrumento de poder, de instância de poder para fins de controle social. Para fins de dominação e não de correção. A prevenção penal é mecanismo de política autoritário e inútil para os fins prometidos nos crimes de bagatela. Quais sejam, de inibição do crime e reintegração social.
Por isso, condicionar a atipicidade material pela insignificância a uma conduta ilibada do autor é realizar controle social penal pela desfaçatez de fatos atípicos. O fato é atípico, secundum eventum persona, ou seja, secundo a análise de sua personalidade “delinquente” pelo judiciário, que sequer tem formação em psicologia.
Viviane Pinheiro – Advogada Criminalista e Tribunal do Juri.
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